【제1심판결】심판 부산지방법원 울산지원 1989.12.13. 자 89느239 심판
【원심결정】
【주 문】
원심결정을 파기하고 제1심심판을 취소한다.
이 사건 청구를 각하한다.
【이 유】
재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 기록에 의하면, 사건본인
박재♡은 1974.11.8. 청구외 망 박태◈과 청구외 남명▼ 사이에 태어난 것처럼 출생신고가 되어 있었으나 청구외 망 박태◈과 청구인 사이의 친생자로서 1989.7.31. 친생관계부존재확인심판의 확정에 의해 청구인이 사건 본인의 모로 호적상 등재된 사실, 청구인은 1978.2.25. 망 박태◈과 혼인하였다가 1987.2.9. 이혼하고 친가로 복적하였는데 망 박태◈이 1987.9.19. 사망하자 고모인 피청구인(재항고인)이 1988.4.14. 사건 본인에 대한 후견개시신고를 한 사실, 이에 청구인은 청구인이 피청구인 보다 선순위 후견인이고 사건본인은 출생 이후 계속 청구인이 양육하고 있음을 내세워 피청구인에 대한 후견인해임청구를 하였던바, 1심에서 위 청구가 받아들여지고 원심도 1심의 심판을 유지하는 결정을 한 사실이 인정된다.
그러나 미성년자에 대한 법정후견인의 취임은 지정후견인이 없음을 조건으로 후견개시사유 발생과 동시에 당연히 이루어지는 것이고 호적상 후견개시신고는 보고적 신고에 불과한 것인바, 기록에 첨부된 각 호적등본의 기재에 의하면 사건본인의 부와 조부는 사망하였으나 외조부인 청구외 이곤△는 생존한것으로 등재되어 있으므로 개정 전 , 에 따라 사건본인의 부 박태◈의 사망과 동시에 외조부인 청구외 이곤△가 후견인으로 취임한 것이라고 하겠고 그에게 후견인결격사유가 있는 경우에는 생모인 청구인이 차순위로 후견인이 되는 것이니 피청구인이 위와 같은 선순위자가 있음에도 불구하고 후견개시신고를 하여 호적에 후견견인인 것처럼 등재되었다 하여도 후견인으로 취임한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
한편 후견인해임심판은 후견인에게 소정의 사유가 있는 경우에 그 지위를 상실하게 하는 절차이므로 실제 후견인이 아닌데도 위와 같이 후견인인 것처럼 호적에 등재되어 있다 하여도 후견인해임심판의 대상이 될수는 없는 것이고 따라서 이 사건에서 진정한 후견인이나 선순위 후견권자가 피청구인을 상대로 그 지위를 확정하기 위하여 후견인해임 심판을 구하는 것은 부적법하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 청구는 부적법하여 각하하여야 할 것임에도 이를 받아들인 1심의 심판을 유지한 원결정은 후견인해임심판에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 재항고이유를 판단할 필요 없이 원결정을 파기하고 당원이 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 제1심심판은 위법하므로 이를 취소하고 이 사건 청구를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준