【참조조문】
형사소송법 제230조 제1항
,
형법 제305조,
제306조
【참조판례】
대법원 1987.9.22. 선고 87도1707 판결(공1987, 1681)
【전문】
【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 청주지법 충주지원(1993.4.16. 선고 93고합33 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 60일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 미성년자의제강간의 각 점은 각 공소기각.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 현재 56세로서 이 사건 범행의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원심이 피고인에게 선고한 징역 7년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
피고인의 위 항소이유의 판단에 앞서 원심판시 제1의 각 미성년자의제강간의 점에 관하여 직권으로 살피건대, 위 미성년자의제강간의 각 점은 각 형법 제305조, 제297조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 적법한 고소가 있어야 논할 수 있는바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 증거들에 의하면, 위 각 미성년자의제강간의 피해자는 1979.1.5. 생으로서 이 사건 고소제기일인 1993.2.8.로부터 6개월 전인 1992.8.8. 당시 이미 13년 7개월 남짓에 달하여 있어서 고소에 따른 이해관계를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력도 가지고 있었을 뿐만 아니라 위 미성년자의제강간의 범인이 피고인임을 알고 있었으며, 위 각 미성년자의제강간의 점은 위 고소제기 6개월 전인 1992.8.8.보다 앞선 1989.8. 초순경부터 1991.12.23.까지 사이에 범하여진 것임을 인정할 수 있으므로, 이를 종합하여 보면, 위 피해자 및 그의 법정대리인인 공소외 인이 1993.2.8.자로 제기한 위 미성년자의제강간의 각 점에 대한 고소는 형사소송법 제230조 소정의 고소기간 6개월을 경과한 뒤 제기된 것이라고 할 것이고, 달리 위 미성년자의제강간의 각 점에 대한 위 피해자 내지 그 법정대리인의 적법한 고소가 있었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 미성년자의제강간의 각 점에 대한 공소는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이어서, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 함에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 위 미성년자의제강간의 각 점과 다른 미성년자간음의 각 점을 병합하여 1개의 형으로 선고하였으니 원심판결에는 미성년자의제강간죄에 있어서의 고소 내지 소송조건에 관한 사실을 오해하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 제1항부분 전체를 삭제하고, 제2항을 제1항으로, 제3항을 제2항으로, 제2항의 "위 같은 장소에서 피해자(당시13세)를"의 부분을 "충주시 교현 1동 (번지 생략) 피고인의 집 안방에서 피해자(여, 당시 13세)"로 각 바꾸는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제302조
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 무거운 판시 제2의 죄의 형에 가중)
3. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【공소기각부분】
이 사건 공소사실 중 미성년자의제강간의 각 점의 요지는, 피고인은 1989.8. 초순 일자불상 14:00경 충주시 교현 1동 (번지 생략) 피고인의 집 안방에서 그 집에 세들어 살던 피해자(당 13세)에게 "좋은 것을 가르쳐 줄테니 방안으로 들어오라"고 유인한 다음 그녀를 1회 간음한 것을 비롯하여 별지기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 그녀를 간음한 것이라고 함에 있는바, 이는 각 형법 제305조, 제297조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 적법한 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바, 앞서의 항소이유의 판단에서 살핀 바와 같이 위 공소제기 당시 위 각 점에 대한 적법한 고소가 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 공소제기절차가 법률에 위배하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분에 대한 공소를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.[별지생략]
판사 민수명(재판장) 홍경호 한상곤
