【원심판결】
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
피청구인의 상고이유를 판단한다.
1. , 의 규정에 의하여 부모가 이혼하게 되면 모는 혼인 중에 출생한 자에 대하여 친권자가 되지 못하고, 부가 친권자가 되어 그 친권의 내용으로서 자를 보호하고 교양할 권리의무를 가지는 것은 논지와 같으나 법률상 부모의 일방이 친권자가 된다는 것만으로는 실질적으로 자의 안전한 보호가 보장되는 것은 아니기 때문에 은 친권자와는 별도로 '협의이혼하는 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 그 양육의 책임은 부에게 있다'고 규정하여 자의 양육책임자를 지정하였으므로 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협정한 때에는 우선적으로 그 협정에 따라야 할 것이고 친권자라도 일방적으로 이를 변경할 수 없다고 할것이나 자의 복리를 위하여 정당한 사유가 있을 때에는 같은조 제2항에 의하여 부모의 새로운 협정이나 법원의 조정 또는 심판에 의하여 언제든지 이를 변경할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 청구인과 피청구인은 중매로 알게 되어 1978.5.10. 결혼식을 올리고 청구인의 집에서 동거하다가 1979.2.21.혼인신고를 하고 같은 해 10.1 아들 양♤진을 출산하였으나 서로성격이 맞지않고 불화가 심하여, 1980.2.경 피청구인이 집을 나가 별거하던중 같은해 5.19 서로 이혼하기로 합의하고 자인 위 양♤진의 양육에 관하여는 청구인이 위 양♤진을 양육하고 피청구인은 청구인의 요청시에 그 수입의 2분의 1 범위내에서 위 양♤진의 양육비를 지급하기로 협정한 사실, 그 후 위 합의에 따라1980.5.30. 서울지방법원 남부지원에서 협의이혼의사확인을 받고 같은해 6.11피청구인의 본적지에 이혼신고를 하였으며, 청구인은 이혼 후 현재까지 위 협정에 따라 재혼도 하지 않고 혼자서 위 양♤진을 양육하여 왔고, 피청구인은 이혼후 같은해 10.7청구외 윤@희와 재혼하여 1981.11.18. 그들 사이에 1남을 출산한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 비추어 보면 청구인과 피청구인은 협의이혼 당시 자인 위 양♤진의 양육자로서 생모인 청구인을 지정하였고 위 양♤진 역시 만5세의 어린 나이이므로 피청구인과 재혼한 계모인 윤@희의 가정에서 자라게 하는 것보다는 계속하여 생모인 청구인과 같이 거주하며 그의 양육을 받게하는 것이 합리적이라 할 것이고, 그와 달리 위 양육자의 지정을 변경할 필요가 있다고는 보여지지 아니하므로, 원심이 이와 같은 취지에서 청구인을 위 양♤진의 양육자로 지정하고 이를 변경할 필요가 없다하여 피청구인의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으며 자의 양육자로 지정된 자는 자의 양육, 교육에 필요한 거소지정, 부당하게 자를 억류하는 자에 대한 인도청구 내지 방해배제청구등도 할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 위 인정의 협정이 친권자인 피청구인의 거소지정권 내지 유아인도청구권을 부당하게 침해하였다는 논지나, 이를 친권자인 피청구인이 임의로 변경할 수 있음을 전제로 하는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
2. 부모는 미성숙 자녀를 부양할 의무가 있음은 논지와 같으나 부양의무자인 부모가 이혼함에 있어 부모중 일방을 자의 양육자로 지정하고 타방은 이에 대하여 자의 양육비를 지급하기로 협정하였다면 이는 , ,의 규정에 의하여 유효하다 할 것이고 이러한 경우 협정의 범위내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 피청구인은 청구인에게 위에서 인정한 바와 같은 합의이혼당시의 협정에 따라 위 양♤진의 양육비를 지급할 의무가 있다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 양육비의 부담에 관한 법리오해의 위법이 없고 논지가 지적한 판례(당원 ; ; ; 각 판결)는 미성숙 자녀의 부모간에 혼인관계가 없거나, 자의 양육비의 부담에 관하여 협정함이 없고 친권자의 부의유아 인도청구에도 불구하고 자진하여 자를 부양한 경우로서, 이 사건의 경우와는 그 사안이 달라 적절한 선례가 되지 못하므로 이 점에 대한 논지 역시 이유없다 할 것이다.
3. 원심판결에 의하면 청구인과 피청구인은 합의이혼 당시 피청구인은 청구인의 요구가 있을 때 그 수입의 2분의 1범위내에서 청구인에게 양육비를 지급하기로 협정하였을 뿐 그 구체적인 액수에 관하여는 이를 정하지 아니하였으므로 의 규정에 의하여 당원이 정하는 바에 따라 이를 지급하여야 한다고 전제한 다음, 거시증거에 의하여 피청구인의 월평균 수입은 적어도 300,000원 이상이 되는 사실과 청구인이 위 양♤진을 지금까지 별탈없이 혼자서 양육하여 온 사실 및 청구인이 1982.10.경 부터 5회에 걸쳐 피청구인에게 위 양♤진의 양육비지급을 청구하였으나 피청구인이 이를 거절한 사실을 인정하고 위 인정사실에 당사자들의 각 연령, 직업, 현재의 가족상황, 생활정도,위 양♤진의 연령, 성별 등 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, 피청구인은 청구인에게 이사건 심판청구서 송달 이후로서 청구인이 구하고 있는 1983.7월분부터 위 양♤진이 성년에 달할 때까지 매월 25일에 금 150,000원을 지급함이 상당하다고 판시하였는 바 기록과 대조하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단기준은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지와 같은 채증법칙위배의 위법이 있다거나 원심판결이 양육비의 액수를 정함에 있어서 청구인과 피청구인의 재산상태, 가족상황 등을 참작하지 아니하였다고는 볼 수 없고 본건과 같은 인사소송절차에 있어서는 이 적용되지 아니하므로() 의제자백에 관한 법리를 위반한 위법이 있다고도 할 수 없으며, 전 기록에 살펴보아도 청구인과 피청구인이 양육비의 액수에 관하여 합의가 있었다고 볼 만한 증거도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기