【원심판결】서울가법 2011.8.26. 선고 2011르130판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 하는 의무를 진다().부부는 정신적.육체적.경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다.이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지아니하여야 하는 성적(性的)성실의무를 부담한다.이에 따라 부부의 일방이 부정행위를 한경우에 이는 에 따라 재판상 이혼사유가 되고,부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입게 된 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.
한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다.제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는원칙적으로 불법행위를 구성한다( 등 참조).
이와 같이 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여서는 아니 되는 것은 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 보호되고 유지되어야 하기 때문이다.그런데 는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며,부부간의 애정과신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다( 등참조).이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면,제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
2.원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.
가.원고와 소외인은 1992.10.19.혼인신고를 마치고 법률상 부부로서 생활하다 경제적인 문제,성격 차이 등으로 불화를 겪었다.소외인은 원고로부터 “우리는 부부가 아니다.”라는 말을 듣고 2004.2.경 가출하여,이때부터 별거가 시작되었고,원고는 그 후 소외인을 설득하려는 별다른 노력 없이 소외인을 비난하면서 지내왔다.
나.결국 소외인은 2008.4.29.원고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 2008.9.26.이혼판결이 선고되었다.이에 원고가 항소하고 2008.11.26.소외인을 상대로 이혼청구의 반소를 제기하였는데,그 항소심에서 2010.6.18.‘본소 및 반소에 의하여 소외인과 원고는이혼하고,본소 및 반소의 위자료 청구를 모두 기각한다’는 내용의 판결이 선고되었고,2010.9.30.이에 대한 원고의 상고가 기각됨으로써 그대로 확정되었다.
다.한편 피고는 2006년 봄경 등산모임에서 소외인을 알게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데,위 이혼소송이 항소심에 계속 중이던 2009.1.29.밤에소외인의 집에서 소외인과 애무하는 등 신체적 접촉을 가지다가 당시 밖에 있던 원고가 출입문을 두드리는 바람에 그만두었다(이하 이러한 신체적 접촉 행위를 ‘이 사건 성적 행위’라 한다).
3.원심은 위와 같은 사실관계에 대하여,(1)피고는 이미 원고와 소외인의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착된 후에 소외인을 만나게 된 것으로 보이고,이 사건 성적 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄되었다고 할 수 없다고 하면서도,(2)피고가 소외인이 원고의 배우자라는 사실을 알면서 이 사건 성적 행위를 하였으므로 불법행위를 구성한다고 보아 이로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 피고가 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
4.그러나 원심이 인정한 것과 같이 이 사건 성적 행위에 앞서 이미 원고와 소외인의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착되었고 소외인이 제기한이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태였다면,원고와 소외인 사이에서는더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 아니하게 되었고 이를 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 할 것이다.
따라서 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면,비록 이 사건 성적 행위 당시 제1심이혼판결이 확정되지 아니하였다고 하더라도 이 사건 성적 행위가 원고와 소외인 사이의부부공동생활을 침해하거나 방해하였다고 볼 수 없고 또한 그로 인하여 원고의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로,이 사건 성적 행위가 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다.
그럼에도 이와 달리 원심은 피고가 소외인이 원고의 배우자라는 사실을 알았다는 사정만을 이유로 들어 이 사건 성적 행위가 불법행위에 해당한다고 판단하였으므로,이러한 원심의 판단에는 부부공동생활에 따른 성적 성실의무에 관한 법리 및 부부공동생활이 파탄에이른 상태에서의 부부의 일방과 제3자의 성적 행위로 인한 불법행위 성립에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은이유 있다.
5.그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며,사건을 다시심리.판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.이 판결에 대하여는 대법관 이상훈,대법관 박보영,대법관 김소영의 별개의견이 있는 외에는 관여법관의 의견이 일치되었고,다수의견에 대한 대법관 민일영,대법관 김용덕의 보충의견이있다.
대법관 신영철 민일영 이인복 이상훈 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김소영 조희대 권순일