【원심판결】
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 은 "카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 그 중 위 '카메라 등 이용 촬영죄'는 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력된 상태에 도달하면 이로써 그 범행은 기수에 이른다고 보아야 할 것이다. 그런데 최근 기술문명의 발달로 등장한 디지털카메라나 동영상 기능이 탑재된 휴대전화 등의 기계장치는, 촬영된 영상정보가 사용자 등에 의해 전자파일 등의 형태로 저장되기 전이라고 하더라도 일단 촬영이 시작되면 곧바로 그 촬영된 피사체의 영상정보가 기계장치 내의 ram(random access memory) 등 주기억장치에 입력되어 임시저장되었다가 이후 저장명령이 내려지면 기계장치 내의 보조기억장치 등에 저장되는 방식을 취하는 경우가 많고, 이러한 저장방식을 취하고 있는 카메라 등 기계장치를 이용하여 동영상 촬영이 이루어졌다면 그 범행은 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 그 영상정보가 그 기계장치 내의 주기억장치 등에 입력됨으로써 이미 기수에 이르는 것이지, 그 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다는 이유만으로 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다.
2. 이 사건 공소사실의 요지는 '피고인이 2009. 9. 28. 08:55경 서울지하철 1호선 종로3가역 환승에스컬레이터 내에서 검은색 짧은 치마를 입고 있는 피해자의 뒤에 서서 가지고 있던 카메라폰으로 성적 수치심을 느낄 수 있는 치마 속 신체부위를 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다'는 것인데, 제1심은 그 채택증거에 비추어 볼 때 피고인이 위와 같이 카메라폰으로 피해자의 치마 속 신체부위를 동영상으로 촬영하려고 하였으나, 촬영 중 경찰관에게 발각되자 카메라폰의 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료시켜 촬영에 실패함으로써 미수에 그쳤을 뿐 위 범행이 기수에 이르렀다는 사실에 대한 증명이 없다고 보아 위 범행이 기수에 이르렀다는 공소사실 부분을 무죄로 판단하 였고, 원심도 같은 취지에서 제1심의 위와 같은 판단을 정당하다고 보아 이를 그대로 유지하였다.
그러나 원심이 유지한 제1심의 채택증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 휴대폰을 이용하여 동영상 촬영을 시작하여 일정한 시간이 경과하였다면 설령 그 촬영 중 경찰관에게 발각되어 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료시켰다고 하더라도 카메라 등 이용 촬영 범행은 이미 기수에 이르렀다고 볼 여지가 매우 크다고 할 것이다. 그럼에도 원심이, 피고인이 위와 같은 동영상 촬영 중 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료시켰다는 이유만으로 위 촬영 범행이 기수에 이르지 않았다고 단정하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 기수의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 이 사건 처벌법규의 구성요건인 '촬영의 기수시기'에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 판결이유에 모순이 있어 위법하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안 양창수