【원심판결】
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 거시증거를 종합하여, 피고인은1985.4.경 그의 사촌처남인 공소외 박정현으로부터 미국 휴스턴 지역의 조선회사 등에 취업할 희망자를 소개하여 달라는 부탁을 받고, 설시 피해자들에게 해외취업을 하도록 권유하여 오던 중, 위 박 정현은 해외취업 알선업면허가없을 뿐만 아니라 미국이나 호주는 입국규제가 까다롭고 특히 취업비자는 더욱 얻기가 어려운 까닭에 위 박정현이 미국이나 호주에 근로자들을 합법적으로 취업시키기가 어렵다는 사실을 알면서도, 위 박정현으로부터 일당으로 돈을 받아 쓰고 자기 자신도 해외취업을 무료로 또는 적은 비용으로 할 수 있으면 더욱 좋겠다는 생각으로 비공식적 방법에 의하여 서라도 피해자들을 해외취업시키면 다행이되 그렇지 아니할 경우에는 할 수 없다는 심산하에 해외취업을 미끼로 사람을 모집, 해외기업체로부터 취업초청장을 받아 합법적으로 입국시켜 정상적으로 취업할 수 있는 것처럼 가장하여 그 비용등 명목으로 돈을 받아 이를 편취하기로 위 박정현과 공모하고,그 판결 설시와 같이 피해자들로부터 돈을 받아 이를 편취한 사실을 인정하여 이를 사기죄로 처단하였는바, 위 제1심판결 설시이유로 보아 피고인에게 는 그 판시 범행에 관하여 이른바 미필적 고의가 있었다는 이유에서 유죄판결을 한 취지임을 알 수 있다.
2. 그러나 이른바 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 할 것인 바, (당원 참조), 기록에 의하여 피고인의 경찰이래원심법정에 이르기까지의 진술을 살펴보면, 피고인 은 일관하여 위 박 정현은 사촌처남이기는 하지만 1984.4.경 조카의 결혼식장에서 처음 만나 알게 된 사람인데 그가 해외취업을 알선하고 있다면서 해외 취업희망자를 모집하여 달라고 하므로 그의 말을 진실이라고 믿고 10여년 동안 조선회사에서 용접공등으로 피고인과 같이 일하여 왔거나 같은 동네에서 오랫동안 같이 살아온 제1심판결 설시의 피해자들을 위 박 정현과 만나도록 하였을 뿐이고, 위 박 현이 피해자들을 속이고 있다는 것은 전연 모르고 있었으며 그렇기 때문에 피고인 스스로도 금 2,000,000원을 위 박정현에게 교부하였을뿐 아니라 피고인의 형인 공소외 장춘영으로 하여금 금 3,000,000원, 피고인의 외사촌 동생인 공소외 서영기로 하여 금 5,500,000원을 위 박정현에게 교부하여 해외 취업알선을 요청하도록 하였는데 모두 피해를 입게된 것이고, ○○중학교 정도의 학력밖에 없어해외취업에 관한 정확한 절차 등은 몰랐고 다만 위 박정현이 모든 일을 알아서 처리하여 줄 것으로 알고 제1심판시 사실중의 일부 금원을 피해자들로부터 받아 위 박 정현에게 전하여 준 것이고, 제1심판결 설시 피해자들의 일부와 위 장춘영, 서영기 및 피고인등 9명은 정식여권을 발급받고 위 박 정현의 의뢰를 받은 미국 뉴욕에 사는 교포라는 공소외 김선겸, 이준기의 인솔아래 1985.10.19. 출국하여 미국에 입국할 의도아래 도미니카국에 이르렀는 데 위 인솔자인 김 선겸, 이 준기 등이 몰래 귀국하여 버리거나 잠적하여 버리고 미국에 입국할 수도없어 결국 위 박정현이 피고인이나 위 피해자들을 속인 것으로 알았고, 약 50일정도 도미니카국에 불법체류하다가 귀국하게 되었다고 범의를 완강하게 부인하고 있다.(다만 검사의 제1회 피의자신문조서중, 검사가 피고인에게 이 사건기록의 "범죄일람표"를 제시하면서 피고인이 한 행위가 그와 같으냐고 물은데 대하여, 피고인이 "그 중에는 제가 직접그와 같이 한 것도 있고 제가 돈을 받아서 박정현에게 전해주기도 하였읍니다"라고 진술한 것으로 기재되어 있는 부분이 있으나 이는 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 위 피고인의 진술에 비추어 피고인또는 위 박 정현의 금전수수 사실에 관한 자백 진술일 뿐, 이 사건 기망사실에 관한 자백으로 볼 진술은 아닌 것이 분명하다). 한편 제1심판결이 이사건 공소사실을 유죄로 인정함에 끌어 쓴 증거들중 피고인의 진술내용을 제외한 나머지 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 이들은 주로 이 사건 피해자들의 진술로서 피고인 또는 위 박정현에게 제1심판시의 돈을 주었다는 내용 또는 피고인과 위 박정현은 사촌처남 매부간이므로 피고인이 위 박정현의 기망행위를 알고 있었던 것으로 생각한다는 내용에 불과하므로서 이 사건범죄사실을 증명할 수 있는 것은 못된다 할 것이고, 오히려 제1심판결이 들고있는 여러증거들에 의하여 인정되는 피고인의 주장내용과 같은 여러사정들,즉 피고인과 위 박정현과의 접촉과정, 피해자등과 피고인과의 인간관계, 피해자들 중에 형 또는 외사촌동생이 포함되어 있고, 그들 또한 많은 피해를 입었으며 피고인 또한 피해를 입은 점, 경위야 어찌되었건 정식 출국절차를 밟아 도미니카국까지 가서 약 50일정도 체류한 점, 피고인의 학력, 직업 등을참작하여 보면 피고인에게 기망과 편취의 고의가 없었다는 피고인의 변소를 수긍못 할 바도 아니어서 피고인에게 이 사건 기망과 편취의 고의가 있었다거나 이른바 미필적 고의가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
3. 그렇다면 원심은 증거없이 피고인에게 기망과 편취의 고의를 인정한 제1심판결을 정당하다 하여 유지한 잘못을 범하였다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동